TITOLO VI BIS LE INDAGINI DIFENSIVE

                                                  “una difesa senza possibilità di prova a discarico

            non sarebbe una difesa”

                                                    ( G.vassali)

di Giuseppe Guarcini

NIENTE-DIFESANIENTE-GIUSTIZIALe indagini difensive nell’attuale contesto procedurale-processuale concernono un aspetto di importante rilievo, dalle loro risultanze il contraddittorio processuale  assume certamente contorni ben diversi da quelli vissuti in epoche precedenti, la difesa dunque diviene parte attiva e dinamica. E’ parso dunque importante   scrivere  su ciò  che è stata la  genesi di uno strumento giudiziario che ha modificato il ruolo del difensore nel processo penale e la cui valenza, assume una rilevante importanza in sede di controfattualità agli indizi proposti dalla pubblica accusa in sede di contraddittorio.

La fase processuale  di assoluta importanza poiché in essa si instaura  la “metamorfosi” in grado di trasformare  l’indizio in prova o farlo decadare.

Le indagini difensive diversamente da quanto molti cercano di far credere,  rappresentano allo stato attuale del sistema, l’unico contesto in cui la figura del criminologo, nell’ambito della propria specialità criminologica o criminalistica che riveste, potrebbe trovare i suoi spazi all’ interno di una vicenda giudiziaria.

Criminologo inteso naturalmente come species e non come genus, ossia una nuova figura di criminologo avvicinato alla figura dell’esperto in una particolare specialità e non come tuttologo del crimine. Nell’attuale contesto storico, è opportuno essere chiari, il criminologo si colloca in quella fase del sistema giudiziario che concerne l’esecuzione della pena, il resto, ahimè sono solo chiacchiericci da salotto televisivo o da “simil master”. Un rinnovamento della figura e il suo ingresso nelle indagini difensive possono dunque riconfigurare il ruolo del criminologo spostando fattivamente le sue competenze anche nella fase delle indagini preliminari. Attribuire dunque al criminologo una specialità (criminologo specialista in investigazione, psicologia della testimonianza o anatomo patologo, medico legale, antropologo o sociologo, psichiatra forense, genetica, balistica, investigazione, tecniche procedurali ) e tanti altri settori che possono essere interessati nel corso di un’indagine. Certo è, che occorrerà prendere in seria considerazione di dover riqualificare anche i corsi master ma questa….. è tutta un’altra storia. Una difesa senza prova a discarico non sarebbe una difesa. Anche in epoca antecedente alla riforma del processo penale fu avvertita la necessità di concedere ad una parte processuale, quale è quella dell’imputato, la possibilità di sviluppare indagini difensive da cui trarne elementi probanti, utili da esibire nel contesto processuale. Il potere di reperire la prova in precedenza era appannaggio del giudice istruttore, il quale svolgeva le indagini avvalendosi della polizia giudiziaria, in totale segretezza, senza peraltro essere obbligato a renderne edotto l’imputato. L’intervento di un insigne precursore della teoria processuale penalistica, quale appunto fu il Manzini (1) propose lo studio finalizzato ad attribuire alla parte difensiva un ruolo anche nella fase ante processuale.L’intenzione del legislatore fu quindi quella di riformare il codice, improntandolo sulla base di un sistema accusatorio mediante il rito modellato sul principio dispositivo della prova che appunto si cristallizza nel contraddittorio delle parti alla presenza di un giudice super- partes. Si sviluppò in pratica, la concezione di collocare sullo stesso piano in ogni stato e grado del procedimento accusa e difesa, nonché la possibilità da parte dei difensori di svolgere indagini autonome attraverso cui raccogliere indizi in grado di confutare la tesi accusatoria del Magistrato del Pubblico Ministero. Nell’ordinamento penale processuale l’emanazione della legge 7 dicembre 2000 nr.397 dal titolo: “disposizioni in materia di indagini difensive” oltre ad aver portato all’abrogazione dell’art.38 disposizione di attuazione, ha ampliato i margini di operatività del difensore nell’ambito delle indagini difensive, introducendolo quindi nel variegato contesto delle metodologie investigative applicabili ai fini della ricerca della prova. A differenza di quanto accadeva in precedenza, la nuova normativa, si pone in un ambito definito di dinamiche procedurali, attraverso cui il difensore non appare più come figura “passiva” bensì diviene parte processuale attiva, assumendo un ruolo ben definito che va ben oltre quella che era considerata la cosiddetta difesa tecnica e non più soggetto a subire le dinamiche processuali ma rendersi parte processuale attiva che non si limita più solo a contraddire gli indizi della pubblica accusa, ma mediante ragionamenti deduttivi configurabili grazie agli elementi raccolti attraverso le indagini difensive, è in grado di fornire concreti ed essenziali apporti probatori in grado di rilevarsi pregiati tasselli di prova utili ad un giudice super partes per completare il mosaico probatorio. Con la novella legislativa del 2000 il codice di procedura penale è stato arricchito del titolo VI bis nel quale sono stati fatti confluire dieci articoli dal 391 bis al 391 decies, che compongono la struttura essenziale delle indagini difensive. Il difensore quindi, anche a mezzo di sostituti o consulenti tecnici ha la facoltà di svolgere investigazioni, conferire con persone in grado di riferire su circostanze utili ai fini delle indagini. Nella relazione della 2° commissione permanente – Giustizia – comunicata alla presidenza il 12 giugno 2000 e presentata dall’allora ministro di Giustizia G.M. Flick si sottolinea che: le ragioni della scelta risultano rafforzate dalla convinzione che le probabilità di una decisione giusta sono maggiori quando la prova si forma nella dialettica delle parti anziché nella solitaria ricerca dell’organo istruttore, sia esso il pubblico ministero o un giudice, le cui acquisizioni diventano fonte di pregiudizio ineliminabile per il giudice del dibattimento. (2) Con la nascita e lo sviluppo dell’ordinamento statuale di derivazione illuministico – liberale, vennero presi in considerazione i modelli esclusivi di legittimazione dell’intervento penale quali i comportamenti offensivi di tipo personale come la vita, l’integrità fisica, la libertà, senza trascurare quelli afferenti alla protezione dell’integrità dello stato o alla tutela delle garanzie di manifestazione dei suoi poteri fondamentali. (3) Le evoluzioni socio culturali che hanno caratterizzato la storia del nostro paese soprattutto nella fase post bellica, hanno rispolverato un concetto risalente all’antico periodo illuministico- liberale, ponendo nuovamente in risalto le garanzie personali di ciascun individuo in precedenza trascurate a favore di un iniquo prevaricare dell’ interesse dello Stato sovrano. Nel 1968 Giuliano Vassalli, pubblicò un suo scritto dal titolo “ Il diritto alla prova nel processo penale”, ove affermava: “ Nel rigoglioso e costruttivo rifiorire di interessi e studi intorno alla prova, che in questi ultimi tempi ha felicemente caratterizzato il diritto processuale penale, in particolare non sembra aver trovato sufficiente considerazione, almeno in Italia neanche sotto un aspetto puramente problematico del diritto delle parti alla prova”. (4) E’ evidente come già nel contesto storico risalente a poco meno di 50 anni fa il concetto di prova stava subendo profondi mutamenti per quanto riguardava i metodi di assunzione, acquisizione e di valutazione. Vassalli allo stesso modo però pose in rilievo le difficoltà nel nostro paese di attuare da parte del legislatore un sistema processual-penalistico in grado di porre sullo stesso piano le parti processuali (P.M. e Difesa). Egli inoltre, sottolineava il contenuto dell’art.24 della Costituzione ergendolo a baluardo dell’inviolabilità in ogni stato e grado del procedimento e, allo stesso tempo, incitava a non relegarlo ad una effimera espressione di solo diritto delle parti processuali di avere un difensore o di poter far valere le proprie ragioni davanti al giudice. Le motivazioni che sorreggono l’art.24 Cost. vanno ben oltre. In esso viene sancita l’inviolabilità del diritto alla difesa in ogni stato e grado del procedimento provando. Una difesa senza possibilità di prova a discarico non sarebbe una difesa. (5) In questa direzione, la figura del difensore assume un ruolo assolutamente nuovo rispetto al passato attivo e propulsivo. Costituzione, Carta europea dei diritti per l’uomo, Codice di procedura penale, dinamiche normative anche di carattere sovrannazionale che concorrono tra loro a tracciare i diritti processuali garantiti e posti a tutela della persona sottoposta alle indagini. Il processo legislativo che ha condotto alla modifica dell’art.111 modellato sull’ art. 6 § 3, lett a, della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo si ispira all’ ideale di sviluppare la tutela del diritto di difesa. Esso dispone, sotto il profilo del diritto all’informazione che nel processo penale la persona accusata del reato sia nel più breve tempo possibile informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa rilevata a suo carico. Siffatta attuativa, ha sicuramente risentito delle pressioni ultra nazionali provenienti soprattutto dalla CEDU che costrinse tutti gli stati membri dell’Unione europea, l’Italia in particolare, a modificare l’assetto processuale penalistico.(6) La nozione di giusto processo era comunque già ben presente all’interno del nostro sistema costituzionale, infatti era stata più volte ravvisata nella norma ex art. 24 c 2° della Costituzione. La garanzia allo svolgimento di un giusto processo l’art. 111 c. 1° è destinata ad avere una funzione centrale nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale. (7) Nell’art. 111 Cost. la nozione di giusto processo acquisisce una funzione tanto incisiva quanto pregnante, in grado di fornire il significato pratico di un processo coerente con quei valori di civiltà giuridica espressi o condivisi dalla collettività in un determinato contesto storico. La legge Costituzionale 23.11.1999 c.2 ha lasciato immutato il testo del primo, secondo e terzo comma aggiungendone altri cinque che si riferiscono in maniera esclusiva al processo penale: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata . Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore. La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita. Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. Quindi il diritto dell’indagato ad essere informato sugli elementi circostanziali che compongono l’accusa nei suoi confronti è oggi costituzionalmente riconosciuto.

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(1) Giurista italiano (Udine 1872 – Venezia 1957), prof. di diritto e procedura penale nelle univ. di Ferrara, Sassari, Siena, Pavia, Torino, Padova, Roma; socio corrispondente dei Lincei (1935). È l’autore del progetto del codice di procedura penale del 1930 e delle relative relazioni. Della sua vasta produzione scientifica si ricordano: Trattato del furto e delle varie sue specie (5 voll., 1905); Trattato di diritto penale italiano (9 voll., 1908-19, e successive edizioni); Trattato di diritto processuale penale (4 voll., 1914; 4a ed. 1952); Istituzioni di diritto penale italiano (1913, e successive edizioni); Istituzioni di diritto processuale penale (1917, e successive edizioni).

(2) www. Senato della Repubblica.it relazione della 2^Comm.e Giustizia permanente – 13^ legislatura relazione n.3979 del 23.04.99 (3) Riv. Italiana fasc. 1° – gennaio-marzo 2006 A. Giuffrè editore (4) Riv.it. dir- Procedura Penale – 1968 pag.3 (5) Riv.it. dir- Procedura Penale – 1968 pag.12; (6)V. tra gli altri N. Triggiani, Le investigazioni difensive Miano 2002 pp 1-2 (7) La conoscibilità dell’accusa nel procedimento penale dott.ssa Giulia Malcorti Univ studi Trieste




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